Convênio ICMS 109/2024: Flexibilidade tributária ou risco de Guerra Fiscal?

Por Iago Figueiredo*

Recentemente, duas importantes vitórias nos tribunais em Macaé, Rio de Janeiro, e Juiz de Fora, Minas Gerais, se tornaram um marco no Direito Tributário. As decisões judiciais, obtidas por meio de mandados de segurança, determinaram que o adicional de ICMS, destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), fosse excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. As sentenças estão alinhadas com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 (“tese do século”), que já havia excluído o ICMS da base de cálculo desses tributos.

A relevância dessas decisões é inegável, uma vez que reafirmam o entendimento de que o adicional de ICMS não constitui receita própria das empresas, mas apenas um valor que transita pela contabilidade antes de ser direcionado aos cofres públicos. Esse argumento foi o ponto central de nossa defesa, na qual sustentamos que tal adicional não poderia ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não reflete a geração de riqueza ou receita pelas empresas.

No caso do Rio de Janeiro, o tribunal reconheceu de forma clara que o adicional de ICMS destinado ao FECP não se enquadra no conceito de receita bruta estabelecido pelo artigo 195, inciso I, alínea "b" da Constituição Federal.

Ao contrário, trata-se de um valor que deve ser repassado ao Estado, e, portanto, não pode ser tributado. Essa decisão reflete o posicionamento já consolidado pelo STF no Recurso Extraordinário nº 574.706, onde se firmou o entendimento de que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, reforçando a necessidade de exclusão também do adicional para o FECP.